Олексій Фазекош: нігілізм в сфері правових реформ може дуже дорого обійтись державі

Олексій Фазекош: нігілізм в сфері правових реформ може дуже дорого обійтись державі

Олексій Фазекош: нігілізм в сфері правових реформ може дуже дорого обійтись державіАмериканський літератор, представник так званого «брудного реалізму» Чарльз Буковскі якось сказав: «Я не вірю, що можна змінити світ на краще. Я вірю, що можна постаратися не зробити його гіршим». Як на мене, те, що зараз відбувається в державі в сфері реформування правової системи, дуже точно описує сказана вище фраза. І справа не в тому, що адвокатура, прокуратура і суди в Україні працюють настільки ідеально, що нічого міняти не треба. Проблема в іншому - реформування правової системи України сьогодні відбувається дуже швидко, несистемно і у відриві від міжнародної практики та без консультацій з професійною спільнотою. При такій динаміці розвитку ситуації, навіть найпалкіші законодавчі наміри нової влади можуть виявитися якщо й не дорогою в пекло, то вже точно не шляхом побудови справедливої соціальної і правової держави, якою Україна має бути згідно Конституції.

В цій статті я спробую проаналізувати весь спектр правової реформи, що проводиться нині в Україні не тільки як адвокат і голова Ради адвокатів Закарпатської області, а й з більш широкої точки зору - як фахівець в області права і Президент Асоціації захисту прав правників України.

Перш за все зазначу, що як не дивно, наш час дійсно цілком підходящий момент для початку правової реформи. Такої підтримки парламенту як у 2019 році не мав жоден Президент за весь час української незалежності. І в той же час політичний плюралізм ніколи ще не був настільки порожнім словом, як сьогодні. В результаті юридична реформа в Україні може з ходу взяти найвищий правовий бар'єр. А може і навпаки - в результаті всіх новацій навіть не бути вартою того паперу, на якій будуть надруковані відповідні законопроекти. Щоб другий варіант не став реальністю, новообраним народним депутатам необхідно не тільки «позитивно кивати» на будь-який проект, який вийшов зі стін Офісу Президента, а й аналізувати його з точки зору історії, міжнародного права, демократичних традицій і порад експертів.

Втім, на жаль, історія в нашому випадку поганий порадник. Справа в тому, що комплексної правової реформи (на відміну від постійно перманентної судової реформи) у нас ще не було. Спроба попередньої влади реформувати адвокатуру за допомогою проекту 9055 була не просто провальною, але і ледь не погубила правозахисний інститут як такий. Реформа прокуратури так і не була доведена до кінця. Від реформування виконавчої служби також поки ніхто не в захваті. Скажу більше - знайти приклад завершеної правової реформи в історії України досить важко не тільки за останні 29 років, але і за багато більш тривалий період в сотні і сотні років. Мабуть, суто теоретично до повністю завершеної правової реформи можна віднести тільки створення так званого «Соборного Уложения» 1649 року. Тоді на Земському соборі 1648-1649 рр. при активному обговоренні представників станів зі 116 міст правовим шляхом були не тільки вирішені проблеми, що викликали міські повстання, але і підготовлений новий звід законів, який зі змінами діяв до 1832 року. Крім нового законодавчого матеріалу були продумані механізми реалізації правових норм: «Уложение» було надруковано і розіслано по всіх місцевостях. От тільки питання – чи вважати Україну того періоду такою, що вже була в складі Російської імперії чи ще не була. З точки зору державності – дуже спірне питання, але тим не менш це єдиний приклад завершеної правової реформи на території сучасної України.

І ось тепер в команді Президента Володимира Зеленського взялися за цю справу знову – і з підвищеними зусиллями. Але чи розуміють новатори в такому випадку, а що таке правова реформа в принципі? Якщо ні, то постараюсь показати, що це означає для мене.

Якщо говорити коротко і образно, для мене правова реформа - це створення системних передумов для того, щоб Україна повністю відбулася як правова і водночас соціально справедлива держава. Правова держава - наша безумовна мета, на шляху до якої ми в останні роки дуже серйозно просунулися. І з гордістю відзначу, що нинішній Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» повністю схвалений Венеціанською комісією як такий, що відповідає принципу верховенства права. Але сказати, що ми вже побудували правову державу, жоден відповідальний громадянин, на жаль, не може. Тому що правова держава неможлива без правового і справедливого суспільства. Тут, як ні в якій іншій сфері нашого життя, держава є такою, яким є суспільство.

Сьогодні можна виділити дві глобальні цілі реформування правової системи. Перша мета - поліпшення життя суспільства в цілому і кожного його члена. І це був, до речі, один з основних меседжів передвиборної стратегії В.Зеленського. Ось тільки, якісне поліпшення життя - категорія досить розмита. Це пов'язано з тим, що суспільство банально може чітко не усвідомлювати своїх потреб у правовій сфері, мати про них приблизні уявлення, тим більше що історія українського права має величезну кількість прикладів, коли суспільство не приймало певну правову норму і знаходило різні, навіть найоригінальніші шляху її не просто невиконання, а подолання. Наприклад, неможливість для членів сім'ї мати кілька квартир або житлових будинків за радянських часів призводило до фіктивних розлучень. Крім того, якісне поліпшення життя може бути не пов'язане з підвищенням матеріального добробуту, а виражатися в більшій мірі захищеності, превентивних заходах держави щодо запобігання вчиненню злочинів, підвищення рівня правосвідомості, розвитку правозастосовчої практики тощо. Чи досягають цих цілей законопроекти, визначені Президентом як невідкладні? Про це ми поговоримо трохи нижче.

Далі. Будь-яка правова система - це не тільки звід законодавчих актів і інструментів їх реалізації. Це не тільки механізм, але одночасно і організм. Механізм - оскільки максимально знеособлений, дистанційований від випадкових впливів будь-яких індивідуальних людських інтересів. Організм - оскільки створений для суспільства і спрямований його членів, взаємодіє з ними за принципом прямих і зворотних зв'язків. Причому будь-яке право ніколи не виникало на порожньому місці: воно, в кінцевому підсумку, дуже складним і іноді болісним шляхом, по-різному і зовсім не відразу, оформляло ті чи інші суспільні уявлення про щось належне і справедливе. І будь-яку поспішність в цьому питанні не можна дозволити. Але саме в результаті поспіху в реформах сьогоднішнього часу дуже багато прогалин і порожніх місць. І в результаті у Верховній Раді хочуть прийняти закони, в які вже закладені майбутні правові колізії та які не відповідають міжнародним правовим стандартам, а нігілізм міжнародно-правових цінностей дорого обходиться у вирішенні будь-якого питання.

Адже в тій самій Європі вже більше 50 років як прийшли до однозначного висновку - тільки і саме права людини і громадянина можуть служити тим індикатором, який виявляє справжню мету конкретної правової реформи. Обсяг прав людини і громадянина та їх реалізація показують справжні наміри державної влади щодо реформування різних сфер життя. Звичайно, тут допустимі винятки. Режим воєнного стану, надзвичайного стану є тими хронологічно обмеженими періодами, коли обмеження прав не тільки допустимі, але і повністю виправдані. Але ж ми виходимо з того, що Україна зараз реформується як мирна держава. А тому перейдемо до конкретики.

Адвокатура
Наразі радикальних змін щодо адвокатури не передбачається, окрім єдиного законопроекту №1013 щодо скасування так званої адвокатської монополії. Про згубність і недоречність цього кроку я вже неодноразову висловлювався. Відповідним чином відреагували на таку ініціативу і в Національній асоціації адвокатів України. Так, у Відкритому зверненні НААУ до Президента України та Верховної Ради від 2 вересня 2019 року за підписом лідера української адвокатури Лідії Ізовітової говориться про те, що «вся адвокатська спільнота занепокоєна тим, що важливий правотворчий процес з обмеження конституційних прав кожної людини в Україні здійснюється без належного обговорення не лише із адвокатською, але й з усією правничою та науковою спільнотою, що є кричущим та неприпустимим фактом у правовій і демократичній державі».

Справа в тому, що скасування монополії не лише ніяк не обґрунтовується, але й протирічить базовим постулатам права.

По-перше, особливий статус адвоката накладає на нього додаткові обов’язки та обмеження, не властиві звичайним юристам. Всі вони (обов’язки та обмеження), в кінцевому рахунку, спрямовані на забезпечення прав і законних інтересів фізичної або юридичної особи, що звернулася до адвоката за захистом, представництвом або іншими видами правової допомоги. Натомість запропоновані зміни ризикують знищити взагалі систему правосуддя в Україні. Після прийняття законопроекту № 1013 громадян України в судах захищатимуть некваліфіковані аматори, які, здебільшого, не тільки не мають фахової юридичної освіти, але й не мають уявлення про систему і засоби українського права.

По-друге, «звичайні» юристи просто не мають того інструментарію, аби захистити права громадян на найвищому рівні. Як приклад тут доречно згадати інститут адвокатської таємниці. До неї за законом про адвокатуру (ст. 22) відноситься інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об’єднання, зміст порад, консультацій, роз’яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності. Обов’язок зберігати адвокатську таємницю поширюється на осіб, яким вона була довірена. Для цього адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об’єднання зобов’язані забезпечити умови, що унеможливлюють доступ до неї сторонніх осіб або її розголошення. А ті, хто винен в доступі сторонніх осіб до адвокатської таємниці або її розголошенні, несуть відповідальність згідно із законом. Тобто закон не лише накладає на адвокатів обов’язок (який також посилюється Правилами адвокатської етики та процедурою дисциплінарної відповідальності), але й змушує усіх інших осіб, у тому числі, представників правоохоронних органів, поважати обмін «делікатною» інформацією між адвокатом і клієнтом. Всього цього громадяни у разі прийняття проекту №1013 будуть позбавлені.

Тож дуже добре, що Комітет ВР з питань інтеграції України з Європейським Союзом, розглянувши на своєму засіданні 02.09.2019 р. проект Закону про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр.№1013 від 29.08.2019), внесений Президентом України, визнав його положення такими, що регулюються національним законодавством країн-членів Європейського Союзу. А беручи до уваги те, що положення проекту закону стосуються демократичних принципів, верховенства права та функціонування демократичних інституцій у державі, депутати таки визнали за доцільне звернутися до Європейської комісії за демократію через право (Венеційська комісія) щодо отримання висновку про відповідність проекту закону європейським стандартам та цінностям. Це, певна, нехай невеличка, але перемога на шляху реформування правової системи. Проте, не з усіма законопроектами ситуація виглядає так добре.

Наприклад, до основних новел законопроекту №1009 від 29.08.2019 можна віднести наступні пропозиції: 1) вилучення із КПК та Закону України «Про статус народного депутата України» норми, яка забороняє без згоди Верховної Ради України здійснювати обшук народного депутата України, огляд його особистих речей і багажу, транспорту, жилого чи службового приміщення, а також втручатися у таємницю листування, телефонних розмов та іншої кореспонденції (ч. 3 ст. 482 КПК, ч. 2 ст. 27 Закону України «Про статус народного депутата України» в редакції проекту); 2) надання Національному антикорупційному бюро України та Державному бюро розслідувань права самостійно здійснювати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у рамках проведення негласних слідчих та розшукових дій (ч. 4 ст. 263 КПК в редакції проекту); 3) надання слідчому судді, суду при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою права не визначати розмір застави у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину (п. 4 ч. 4 ст. 183 КПК в редакції проекту); 4) встановлення положення про те, що судовий розгляд починається з оголошення прокурором лише короткого викладу обвинувального акта (ст. 347 КПК в редакції проекту).

Чи всі ці норми є такими, що не потребують фахового обговорення? Аж ніяк.

Так, занадто оціночним є формулювання «могла знати» в контексті редакції абз. 2 ч. 4 ст. 170 КПК (в редакції проекту), в якій йдеться про те, що «арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за ціну вищу чи нижчу ринкової вартості і знала або повинна була чи могла знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України». Адже цілком вірогідною є ситуація, коли припущення, що третя особа могла знати про відповідний факт, хоча в дійсності про нього не знала, стане підставою для накладення арешту на майно такої особи. До правової диктатури і корупційних ризиків в такому випадку дуже легко дістатись.

Законопроектом також пропонується ч. 3 ст. 254 КПК викласти в такій редакції: «Виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них до прийняття рішення про їх розсекречування у порядку, визначеному законодавством, не допускається». Але ж відповідно до пункту 5.30 розділу V Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні (затверджена наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, СБУ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 р. № 114/1042/516/1199/936/1687/5) до розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК. При цьому надання доступу до матеріалів включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів (ч. 4 ст. 290 КПК). Відтак, ч. 3 ст. 254 КПК (в редакції проекту) частково дублює зміст ч. 4 ст. 290 КПК, перевантажуючи процесуальний кодекс та ускладнюючи його сприйняття. Тоді який сенс в такому реформуванні?

Порушення прав учасників судового провадження вбачається і у змінах до ст. 347 КПК, які запропоновані проектом. Наразі, якщо учасники судового провадження заявили клопотання, судовий розгляд починається з оголошення прокурором обвинувального акта в повному обсязі. Так само за клопотанням учасників судового провадження у повному обсязі оголошується позовна заява, якщо в кримінальному провадженні пред’явлено цивільний позов (частини 2, 3 ст. 347 КПК). Законопроектом пропонується позбавити сторони можливості звертатися з відповідними клопотаннями. А відтак можливим буде виключно короткий виклад відповідних відомостей. Крім того, суд, з врахуванням розумних строків, може обмежити тривалість оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта, а також оголошення короткого викладу позовної заяви. На наш погляд, неприпустимо обмежувати особу у праві знати, в чому її обвинувачують, а також з якими вимогами звертаються в цивільному позові.

Прокуратура
В свою чергу основною метою проекту №1032 від 29.08.2019, як це зазначено у пояснювальній записці до нього, є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності. Для досягнення вказаної мети у законопроекті пропонується: 1) створення нової структури органів прокуратури після проведення атестації прокурорів; 2) ліквідація військових прокуратур; 3) зменшення максимальної кількості працівників органів прокуратури з 15000 до 10000 осіб; 4) надання Генпрокурору повноважень затверджувати: стратегію розвитку прокуратури; систему оцінювання якості роботи прокурорів; порядок вимірювання та регулювання навантаження на прокурорів; порядок розгляду звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов’язків, встановлених для відповідної адміністративної посади; 5) надання можливості для всіх кандидатів із вищою юридичною освітою та стажем роботи у сфері права брати участь у відборі на заміщення посад в усіх органах прокуратури тощо.

По-перше, щодо перейменування Генпрокуратури на Офіс прокурора. Слово «офіс» є словом іншомовного походження та не має органічного взаємозв’язку із державною українською мовою. Дане поняття не має навіть офіційного тлумачення у робочих словниках Інституту Мовознавства імені О.О. Потебні. На порталі української мови та культури поняття «офіс» визначається як «установа; контора, канцелярія; представництво компанії, якої-небудь фірми, підприємства; канцелярська служба, службове приміщення». І якщо Офіс Президента може бути фактично канцелярією, то офіс прокурора – аж ніяк. Тобто, вказаний термін не має нічого спільного із сферою правосуддя та системою державних органів в Україні.

Сумнівною є пропозиція поданого законопроекту і щодо надання права Генеральному прокуророві особисто визначати порядок утворення, перелік, територіальну юрисдикцію, порядок реорганізації та ліквідації обласних та окружних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатів (статті 10, 12 та ін. Закону України «Про прокуратуру» у редакції проекту). Адже гранична кількість працівників інших державних органів визначається законом, указом президента або урядовою постановою (розпорядженням), а чисельність усіх військових формувань та МВС – виключно законом. І це при тому, що Генеральний прокурор має право видавати накази, які в силу вимог пропонованої редакції частини другої статті 9 Закону України «Про прокуратуру» не підлягатимуть державній реєстрації. Такі необмежені власні повноваження створюють, окрім іншого, суттєві корупційні ризики у країні, де це поки що залишається нагальною проблемою.

Необхідно також звернути увагу на пункт 9 Прикінцевих та перехідних положень законопроекту, яким визначається, що «з дня набрання чинності цим Законом всі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Такі законодавчі приписи є дискримінаційними і суперечать вимогам частини третьої статті 22 Конституції України про те, що при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Адже, по-перше, при здійсненні реорганізації підприємства чи установи (чим саме й є перезапуск прокуратури) незалежно від форм організації чи виду діяльності працівник повинен бути повідомлений про своє вивільнення персонально не пізніше, ніж за два місяці (ч. 1 ст. 49-2 Кодексу законів про працю України; далі – КЗпП). По-друге, якщо працівник прокуратури перебуває на лікарняному, у відрядженні чи у відпустці, він не може бути звільнений, оскільки у ці періоди за такими особами повинно бути збережене місце роботи (ст. 74, ч. 3 ст. 121 КЗпП). Крім того, реалізація вказаних пропозицій проекту на практиці може призвести до корупційних зловживань з боку осіб, на яких буде покладений обов'язок формування складу нового правоохоронного органу.

До речі, ще один важливий нюанс. Не можна робити правову реформу похапцем. Ось для порівняння дві фрази, які стосуються одного і того ж законопроекту. Перша належить С.О. Гудзинському з Головного науково-експертного управління ВР: «Законопроект містить також інші недоліки й дискусійні положення, докладний опис яких є неможливим у зв’язку зі стислими строками його опрацювання». А ось друга – «Комітет на своєму засіданні 5 вересня 2019 року (протокол № 3) ухвалив рішення про відповідність проекту акта вимогам антикорупційного законодавства і рекомендував Верховній Раді України прийняти за основу названий законопроект», і належить вона А.Красносільській, голові Комітету з антикорупційної політики. Тобто політик не бачить ніякої корупції там, де її просто втомився рахувати фахівець. Ось така дилема.

Судова влада
Не можна обійти увагою і законопроект №1008 від 29.08.2019, яким намагаються врегулювати питання організації діяльності Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі – ВККС) і Вищої ради правосуддя (далі – ВРП). По-перше, законопроект внесено з порушенням вимог чинної ст. 4 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», за якими: судоустрій і статус суддів в Україні визначаються Конституцією України та законом (ч. 1); зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законами про внесення змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (ч. 2). У проекті, зокрема, передбачені також зміни до законів України «Про очищення влади» (п. 1 розділу І проекту), «Про Вищу раду правосуддя» (п. 3 розділу І проекту). У свою чергу, законопроектом пропонується ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» виключити. На погляд фахівців, внесення запропонованих проектом змін аж ніяк не сприятиме забезпеченню несуперечливого комплексного врегулювання питань організації судової влади та здійснення правосуддя в Україні. Адже тим самим фактично надається можливість вносити зміни до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» будь-якими законами, що ускладнить їх відслідковування, а тому збільшить вірогідність законодавчих суперечностей. Свого часу адвокатура дуже боляче сикнулась з такою практикою, коли її хотіли «зареформувати» змінами до інших законів. І демократичного в таких намаганнях дуже мало. Відтак, внесення в цій частині змін вважаємо недоцільним.

До того ж, виходячи із буквального тлумачення п. 4 ч. 8 ст. 94 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (у редакції проекту), усі діючі наразі члени ВККС після набрання чинності поданим законопроектом не матимуть права надалі обіймати свої посади. З цим також навряд чи можна погодитися.
Крім того, у законопроекті запропоновано скоротити кількість суддів Верховного Суду з 200 до 100 і провести протягом двох місяців відбір суддів до касаційних судів у складі Верховного Суду із числа суддів відповідних касаційних судів Верховного Суду за критеріями: а) професійної компетентності; б) етики; в) доброчесності. Тобто, фактично, пропонується провести новий конкурс, який вже було проведено протягом 2 останніх років. Правнича спільнота вже відреагувала на таку новацію негативно, бо така пропозиція не відповідає ч. 6 ст. 126 Конституції України, яка містить перелік підстав для звільнення судді.
Звертаємо також увагу, що скорочення вдвічі суддівського корпусу Верховного Суду матиме наслідком значне навантаження на суддів. З огляду на те, що на розгляді Суду знаходиться більше 63 тисяч справ, це збільшить тривалість строку розгляду справ, що не відповідає статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. До речі, так само не впевнені, що і скорочення штату прокурорів також зробить доступ до правосуддя більш простим, як того хочуть народні депутати.

Такі рішення, ініційовані Президентом і прийняті парламентом, можуть сприйматися як зазіхання на незалежність судової гілки влади. Тоді як згідно з п. 2 Великої Хартії суддів, судова незалежність і неупередженість є необхідними умовами для функціонування правосуддя. У Висновку № 1 (2001) про стандарти незалежності судових органів та незмінюваність суддів КРЄС підкреслила, що судова незалежність не є прерогативою чи привілеєм суддів, а є передумовою верховенства права та гарантією дотримання прав осіб, які потребують та очікують здійснення правосуддя (п. 10).

Що можна сказати в підсумку? Питання правової реформи – справа часу, але робити її потрібно фахово і без помилок.

Олексій Фазекош,
голова Ради адвокатів Закарпатської області,
Президент Асоціації захисту прав правників України

09 09 2019